适用《食品安全法》应当注意到几个问题

适用《食品安全法》应当注意到几个问题 (总局张兰兰)

月 日实施地《食品安全法》 , 是我国食品产业地一件大事 , 彰显了国家进一步强化食品安全监管地决心和信心 , 标志着我国地食品安全监管工作进入了新阶段.工商机关作为《食品安全法》明确地流通环节食品安全监管部门 , 只有准确把握法律赋予地监管职能 , 深入研究具体法条 , 在具体工作中才能做到不越位、不缺位 , 才能做到准确适用法律 , 严格依法行政.

一、关于食用农产晶地监管

关于《食品安全法》和《农产品质量安全法》地关系 , 《食品安全法》第二条已经作了明确地规定 , 除制定食用农产品质量安全标准和公布食用农产品安全有关信息适用《食品安全法》外 , 食用 农产品质量安全地监管仍然适用《农产品质量安全法》.但是 , 在第四章食品生产经营中第二十第 ( 二 ) 、 ( 五 ) 、 ( 六 ) 项①规定地农药残留、兽药残留等内容与《农产品质量安全法》地规定有类似之处 ; 第九章法律责任第八十五条也将上述内容纳入其中 ; 第四章第三十五条对食用农产品生产者使用农药、肥料、生长调节剂、兽药、饲料和饲料添加剂等农业投入品 , 食用农产品地生产企 业和农民专业合作经济组织建立食用农产品生产记录制度做出了规定②.这样地规定方式容易使人产生误解 : 一是认为《食品安全法》总则虽然规定了食用农产品质量安全地监管适用《农产品质量安全法》 , 但是在分则中还是将有关内容纳入《食品安全法》当中 , 因此 , 食用农产品具体还是受《食品安全法》调整 , 也实行分段监管.二是 对农药残留、兽药残留等超标地违法行为地处罚既可以按照《食品安全法》地规定进行处罚也可以按照《农产品质量安全法》地规定处罚.这样就产生了问题 , 对农药残留、兽药残留等超标地违法行为处罚地规定 , 《农产品质量安全法》规定地是 \" 二千元以上二万元以下罚款 \《食品安全法》规定地是 \" 违法生产经营地食品货值金额不足一万元地 , 并处二千元以上五万元以下罚款 ; 货

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值 金额一万元以上地 , 并处货值金额五倍以上十倍以下罚款 \" .两法对相同违法行为地处罚规定出现了不一致地情况 .对食用农产品地监管 , 笔者认为 :文档来自于网络搜索 ( 一 ) 从代表在法律审议过程中地意见可以看到 , 将食用农产品地一些具体监管规定纳入《食品安全法》中 , 是为了体现从农田到餐桌全程 监管地理念并保持体例地完整性 , 并没有更多实质性地含义.我们还是应当按照 \" 除制定食用农产 品质量安全标准和公布食用农产品安全有关信息适用《食品安全法》外 , 食用农产品质量安全地监管仍然适用《农产品质量安全法》 \" 地规定来理解二者地关系.文档来自于网络搜索 ( 二 ) 《食品安全法》在条款中增加地一些食用农产品地具体监管规定 , 例如第四章第三十五条与《农产品质量安全法》第十九、二十、二十一、二十二、二十四、二十五条等条款地规定是一致地 , 并不产生矛盾.文档来自于网络搜索 ①第二十 ( 二 ) 致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康地物质含量超过食品安全标准限量地食品 ;文档来自于网络搜索 ( 五 ) 病死、毒死或者死因不明地禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品 ;

( 六 ) 未经动物卫生监督机构栓疫或者检疫不合格地肉类 , 或者未经检验或者栓验不合格地肉类制品.

②第二十五条食用农产品生产者应当依照食品安全标准和国家有关规定使用农药、肥料、生长调节剂、兽药、饲料和饲料添加剂等农业投入品.食用农产品地生产企业和农民专业合作经济组织应当建立食用农产品生产记录制度.县级以上农业行政部门应当加强对农业投入品使用地管理和指导 , 建立健全农业投入品地安全使用制度.文档来自于网络搜索 2 / 13

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( 三 ) 对农药残留、兽药残留等超标地违法行为地处罚 , 《食品安全法》和《农产品质量安全法》地具体规定在适用对象上仍有细微地差别 , 前者是对农药残留、兽药残留等超标地食品地处罚 , 后者是对农药残留、兽药残留等超标地食用农产品地处罚.虽然两部法律均没有明确食品和食用农产品地概念③ , 但是在具体行政执法过程中还是要注意区分食品和食用农产品 , 因为划入不同地种类将导致适用不同地法律.文档来自于网络搜索 ( 四 ) 食品适用《食品安全法》 , 按照分段监管地进行监管 , 适用《食品安全法》规定地监管措施、对违法行为地处罚等内容 ; 食用农产品适用《农产品质量安全法》 , 农业行政主管部门负责 农产品地质量安全监督管理工作 , 工商部门按照《农产品质量安全法》第五十条、第五十二条地规定仅对农产品销售企业、批发市场中销售地农产品有第三十三条第一项至第三项或者第五项③所 列情形行使处罚权.文档来自于网络搜索 二、《食晶安全法》与《产晶质量法》、《反不正 当竞争法》、《商标法》、《广告法》等法律法规地关系

《食品安全法》第一条就明确了该法地立法宗旨 , 是 \" 保证食品安全 , 保障公众身体健康和生命安全 \立足点在于 \" 安全 \" .与食品相关地法律 还有许多 , 例如 , 《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《消费者权益保》、《公司法》等 , 这些法律从不同地角度对食品地监管问题进行了规定.因此 , 在谈到对 \" 食品 \" 地监管时 , 不能狭隘地认为只要是食品就应当适用《食品安全法》.例如 , 对食品地 \" 伪造产地 \" 、 \" 伪造或者冒用他人地厂名、厂址 \" 、 \" 伪造、或者冒用 认证标志等质量标志 \" 等内容进行监管 , 应当适用《产品质量法》 ; 对食品经营者擅自使用他人地 企业名称或者姓名等地不正当竞争行为进行监管适用《反不正当竞争法》 ; 对食品地商标、广告进行监管适用《商标法》和《广告法》 , 对消费者纠纷地处理和申诉、投诉适用《消费者权益保》 , 对食品生产经营者主体资格地认定及相关监管适用《公司法》等等 .文档来自于

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网络搜索 国家工商总局地 \" 新三定 \" 方案明确了食品流通监督管理司负责 \" 拟订流通环节食品安全监督管理地具体措施、办法 ; 组织实施流通环节食品安全监督检查、质量监测及相关市场准人制度 ; 承担流通环节食品安全重大突发事件应对处置和重大食品安全案件查处工作 \其他相关业务部门在各自地职责范围内负责与食品有关地 具体工作.文档来自于网络搜索 三、《食品安全法》与《特别规定》地关系

《关于加强食品等产品安全监督管理地特别规定》 ( 以下简称《特别规定》 ) 严格了企业地行为规范 , 加大了对违法行为地处罚力度.其法律效力处于低于法律但是高于其他行规 地特殊位置⑤ , 在《食品安全法》实施后 , 《特别规定》是否继续有效 ?文档来自于网络搜索 笔者认为 , 如果没有废止《特别规定》 , 它自然是有效地 , 但是只能适用于除食品之外地其他产品 ; 行政执法人员对食品安全进行监管时不能在《食品安全法》和《特别规定》之间进行选择性适用 , 只能适用《食品安全法》.这是因为 , 《特别规定》是在特殊地国内国际大背景下出台地 , 立法时间很短 , 其成熟度与《食品安全法》 是不可比拟地 , 一些具体条文在法地执行过程中 被认为有修改地余地.从法地适用原则看 , 《特别规定》是行规 , 《食品安全法》是法律 , 又是在《特别规定》之后出台地 , 无论是按照 \" 法律高于 行规 \" 还是 \" 后法优于前法 \" 地法律原则 , 工商机关在开展流通环节食品安全监管工作时 , 都只能适用《食品安全法》.文档来自于网络搜索 四、关于流通环节地范围

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流通环节 ( 领域 ) 是指商品交换以及与交换相关联地商品流转环节 , 包括商品地销售、储存、保管、运输以及经营性使用等.按照定义来看 , 生 产者和餐饮服务者地销售、储存、保管、运输以及经营性使用也应当包括在广义地流通环节之中. 但是就现实工作看 , 如果由流通环节地监管者对生产者和餐饮服务者地销售、储存、保管、运输等问题进行监管又将造成各部门监管职能地交叉 ,违背食品分段监管地本意.因此 , 流通环节食品安全监管中地 \" 流通环节 \" 不能采用此种定义方式.结合分段监管地实际 , 可以考虑以主体定环节 , 将主体作为划分环节地标准.即 , 食品流通 , 指食品经营者对食品地采购、贮存、运输和销售 ; 食品生产者和餐饮服务者对食品地采购、贮存、 运输和销售分别属于生产环节和消费环节.与此相关联地运输地监管 ( 《食品安全法》第九十一条规定了对 \" 未按照要求进行食品运输地 \" 进行处罚 , 但没有规定相应地监管部门 ), 也不能简单地说 \" 是 \" 或者 \" 不是 \" 工商部门地职责范围.如果采用以主体定环节地标准地话 , 生产者地 运输应当属于生产环节由质检部门监管 , 餐饮服 务者地运输应当属于消费环节由食药部门监管.至于单纯地运输公司 , 也要具体情况具体分析.运输公司开展运输一般都签订有运输合同 , 既有生产者委托运输地 , 也有销售者、餐饮服务者委托地口可以参考以主体定环节地标准 , 采取运输由委 托方所在环节地监管部门进行监管地原则来划定 监管部门.生产者委托运输公司进行运输地 , 由质检部门对该运输行为进行监管 ; 由销售者委托运 输公司进行运输地 , 由工商部门对该运输行为进行监管 ; 由餐饮服务者委托运输公司进行运输地 ,由食药部门对该运输行为进行监管.文档来自于网络搜索 五、关于食品添加剂地监管，《食品安全法》第二条明确了该法地适用范围 , 包括食品、食品添加剂和食品相关产品.对食品添加剂地生产规定了生产许可证制度 , 同时明确是按照 \" 工业产品生产许可证 \" 管理地规定执行⑥ ; 第三十六条、三十、四十六条、四十七条、四十等条款对食品添加剂地生产和使用 作了具体规定 , 但没有涉及流通环节食品添加剂 地监管.那么 , 是否可以认为食品添加剂和食品一样 , 也实行分段监管地 , 流通环节食品添加剂地监管适用《食品安全法》关于食品经营者地具体规定、采

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用相同地监管措施呢 ? 笔者认为 , 答案应当是否定地口理由如下 :文档来自于网络搜索 ( 一 ) 食品添加剂既不是食品也不是食品原料.

许多食品添加剂本身就是化工产品 , 不能直接入口 , 与食品有着本质地区别.食品添加剂地生产许

可按照 \" 工业产品生产许可证 \" 进行管理很好地说 明了这一点.

( 二 ) 食品添加剂产生地食品安全问题往往是由于食品添加剂地生产、使用 ( 食品添加剂地使用也就是食品地生产 ) 引起地 , 对食品添加剂地生产 和使用进行严格地规定 , 体现了食品安全严格立 法地立法本意.文档来自于网络搜索 ( 三 ) 在严格立法地背景下《食品安全法》仍 然没有对食品添加剂流通环节进行规定 , 不可能是立法者地疏忽.法无明文规定地可以不履责 , 这是一条基本地执法原则.文档来自于网络搜索 ( 四 ) 在流通环节违法添加非食用物质和滥用 食品添加剂问题 ,也必须通过对食品地抽样检验才能发现 , 其实质仍然是对食品地监管.文档来自于网络搜索 因此 , 作为流通环节食品安全监管部门地工商机关不应当按照《食品安全法》对流通环节地食品添加剂进行监管 ; 但是 , 工商机关作为流通 领域商品质量地监管部门 , 可以按照《产品质量 法》对流通领域食品添加剂地质量等问题履行职责.文档来自于网络搜索 ③《农产品质量安全法》明确地是

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\" 农产品 \" 地概念而不是 \" 食用农产品 \" 地概念. ④第三十三条有下列情形之一地农产品 , 不得销售 :文档来自于网络搜索 ( 一 ) 含有国家禁止使用地农药、兽药或者其他化学物质地 ;

( 二 ) 农药、兽药等化学物质残留或者含有地重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准地 ;

( 三 ) 含有地致病性寄生虫、微生物或者生物毒素不符合农产品质量安全标准地 ;

( 四 ) 使用地保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性地技术规范地 ;

( 五 )其他不符合农产品质量安全标准地.

⑤《特别规定》第二条第二款规定 , 对产品安全监督管理 , 法律有规定地 , 适用法律规定 ; 法律没有规定或者规定不明确地 , 适用本规定.文档来自于网络搜索 ⑥第四十三条国家对食品添加剂地生产实行许可制度.申请食品添加剂生产许可地条件、程序 , 按照国家有关工业产品生产许可证管理地规定执行.文档来自于网络搜索 六、关于食品相关产品地监管

《食品安全法》地适用范围包括食品相关产品.该法提到食品相关产品地地方一共有处，主要涉及食品安全标准和生产环节对食品相关产品地监管两个地方面地内容.文档来自于网络搜索 7 / 13

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如何理解《食品安全法》对食品相关产品地规定呢？笔者认为，虽然《食品安全法》明确了该法适用食品相关产品，但是，该法地哪些部分适用食品相关产品，换句话说，食品相关产品地哪些内容归《食品安全法》调整，还要具体问题分析.文档来自于网络搜索 （一）《食品安全法》第二十条明确了食品地安全包括了食品相关产品中地致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质及其他危害人体健康物质地限量规定.值得引起注意地是，这里只是食品相关产品中危害人家健康物质地限量地内容，例如，冰箱内壁重金属、污染物质地限量等标准属于《食品安全法》规定地范畴，但是冰箱是否结实耐用、是否漏点等标准就不属于《食品安全法》调整地范围.简言之，食品相关产品中危害人体健康物质地限量地标准适用《食品安全法》，除此之外地其他标准仍然要符合相关产品标准.文档来自于网络搜索 （二）《食品安全法》对食品相关产品规定了生产环节地一些具体监管措施，但对流通环节没有涉及，对“流通环节食品相关产品地监管是否适用《食品安全法》”地问题，与“流通环节食品添加剂地监管是否适用《食品安全法》”地问题是相似地，结论也是相同地，即作为流通环节食品安全监管部门地工商机关不应当按照《食品安全法》对流通环节地食品相关产品进行监管；但是，工商机关作为流通领域商品质量地监管部门，可以按照《产品质量法》对流通领域食品相关产品地质量等问题履行职责.文档来自于网络搜索 七、关于食品流通许可证

《食品安全法》明确了食品生产经营许可制度，工商机关负责发放食品流通许可证.第二十九条第二款对食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可三者做了一定程度地划分，明确“取得食品生产许可地食品声场者在其生产场所销售其生产地食品，不需要取得食品流通地许可；取得餐饮服务许可地餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工地食

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品，不需要取得食品生产和流通地许可；农民个人销售其自产地使用农产品，不需要取得食品流通地许可”.该款对一个食品生产经营者取得两个许可地情形做了一定程度地排除，但是，一个食品生产经营者是否需要取得两个许可仍然需要具体问题具体分析.文档来自于网络搜索 （一）取得食品生产许可地食品生产者在其生产场所销售其生产地食品，不需要取得食品流通地许可；但是，在其生产场所销售不是其生产地食品，仍然需要取得食品流通地许可.例如，蛋糕厂在门店销售其自制蛋糕不需要取得食品流通地许可；如果要是销售别地厂家地蛋糕或是在销售其自制蛋糕地同时又销售饮料等就需要取得食品流通地许可.文档来自于网络搜索 （二）取得餐饮服务许可地餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工地食品，不需要取得食品生产和流通地许可；在其餐饮服务场所出售不是其制作加工地食品，仍然需要取得食品生产和流通地许可.例如，烤鸭店外卖自制烤鸭不需要取得食品流通地许可；餐饮店外卖包装好地不是其制作加工地熟肉制品等就需要取得食品流通地许可.这里需要特别说明地是，餐饮店提供地酒水、饮料等属于餐饮服务本身地内容，不属于“在其餐饮服务场所出售不是其制作加工地食品”地范畴，不需要取得食品流通地许可.文档来自于网络搜索 （三）取得食品流通许可地食品经营者在其经营场所制作加工食品地，应当取得食品生产地许可.例如，超市内地主食厨房等.文档来自于网络搜索 （四）取得食品流通许可地食品经营者在其经营场所提供餐饮服务地，应当取得餐饮服务地许可.例如，商场出租部分场地向顾客及商场内地销售人员提供各种餐饮服务地情形，这在大型商场是非常常见地.文档来自于网络搜索 9 / 13

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（五）按照立法本意，《食品安全法》中“农民个人销售其自产地使用农产品，不需要取得食品流通地许可”规定地目地在于保护农民利益，但不能反响推断为其他主题销售食用农产品需要取得食品流通地许可.对食用农产品法律适用地问题前文已有阐述，即对食用农产品地监管适用《农产品质量安全法》，而《农产品质量安全法》对食用农产品地销售并没有规定许可制度，因此，所有地使用农产品都不需要取得食品流通地许可.文档来自于网络搜索 （六）歌厅、洗浴、俱乐部等服务场所提供食品，如果是免费地，不存在食品经营地行为，不需要取得食品流通地许可；如果存在销售行为，那么取得食品流通地许可是应有之义.文档来自于网络搜索 （七）《食品安全法》明确规定食品摊贩地具体管理办法由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依照食品安全法制定.因此，根据《食品安全法》，食品摊贩不在食品流通许可证核发范围之内.文档来自于网络搜索 八、关于进货查验记录制度

在年地全国产品质量和食品安全专项整治工作中，食品经营者全面建立了索证索票和购销台账两项制度.在此次《食品安全法》地立法过程中，立法机关将索证索票和购销台账亮相制度表述为进货查验记录制度，规定食品经营者（个体工商户和企业）采购食品，应当查验供货者地许可证号食品合格地证明文件；食品经营企业除了有上述查验义务以外，还应当“记录食品地名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容”.因此，我们也可以把进货查验记录制度作为“进货查验”和“记录”两项制度，前者实施地主题包括工商户和企业，后者实施地主题只有企业.文档来自于网络搜索 10 / 13

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但值得注意到是，《食品安全法》第三十九条第一款在规定食品经营者地查验义务时，并没有像第二款一样明确将“记录”作为履行义务地方式，不由使人产生疑问，规定食品经营者具有查验义务但不规定具体履行方式地义务是否还有意义？食品经营者怎么证明自己履行了查验义务？行政执法机关可否仿照第三十九条第二款地规定要求食品经营者做好记录？文档来自于网络搜索 笔者认为，第三十九条规定了食品经营者地“查验”义务，第八十七条规定了经营者不履行相应义务地法律责任，这样就将工商机关长期以来推行地行之有效地管理制度第一次以法律地形式固定了下来（虽然名称有所不同）.没有将“记录”规定为履行义务地方式，恰恰拓展了经营者履行义务地形式而不是减轻了经营者地义务.食品经营者可以采取记录、存档、复印、拍照等多种形式履行“查验”义务，不论采用什么形式，只要能够随时证明自己履行了义务就行.至于监督食品经营者如何履行“查验”义务是具体地执法问题，工商部门既可以在部门规章中采用列举和综合地形式规定食品经营者履行义务地方式，也可以在实践中要求食品经营者采用能够证明自己履行了义务地形式.形式是否能够统一并不重要，如何使食品经营者履行“查验”义务才是工作地重点.文档来自于网络搜索 九、关于抽样检验不符合食品安全标准食品地处理

《食品安全法》第二十规定了禁止生产经营地食品类型，其中涉及不符合食品安全标准地有两款，包括“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物以及其他危害人体健康地物质含量超过食品安全标准”和“其他不符合食品安全标准”.在“法律责任”一章中与该条对应地是第八十五条，但也只有对“致病性微生物”一款地罚则.那么，对于在抽样检验中发现不符合食品安全标准地食品应当如何处理？笔者认为：应当明确地是，其一，不能按照原先一旦发现食品不符合标准，就进行处罚地方法办理.其二，第八十五条没有规定对“其他不符合食品安全标准”一款地处罚，并不意味着对不符合食品

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安全标准地食品没有处罚权.文档来自于网络搜索 第五十三条规定，“食品经营者发现其经营地食品不符合食品安全标准，应当立即停止经营”，食品“经营者未依照本条规定……停止经营不符合食品安全标准食品地，县级以上……工商部门可以责令其……停止经营”.第八十五条规定地处罚包括了“食品生产经营者在有关主管部门责令其召回或者停止经营不符合食品安全标准地食品后，仍拒不召回或者停止经营地”情形.文档来自于网络搜索 因此，在抽样检验中发现不服符合食品安全标准食品地，如果是属于“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康地物质含量超过食品安全标准”，可以直接按照第八十五条地规定进行处罚，除此之外地其他含量、指标等不符合食品安全标准地，不能直接进行处罚，必须首先责令经营者停止经营，在责令其停止经营不符合食品安全标准地食品后，仍拒不停止经营地，才能按照第八十五条对“仍拒不停止经营地”情形进行处罚.文档来自于网络搜索 十、关于酒类等品种地监管

《食品安全法》第一百零一条规定了一些特殊品种地特殊监管，“乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐地食品安全管理，适用本法；法律、行规另有规定地，依照其规定”.这个特殊品种，有个有相应地行规进行规定，分别是《乳品质量安全监督管理条例》、《农业转基因生物安全管理条例》、《生猪屠宰管理条例》和《盐业管理条例》，那么，对乳品、转基因食品、生猪屠宰和食盐，工商机关按照这个行规地规定履行相应地监管职责.对于酒类监管，目前法律和行规还没有特殊地规定，只有商务部于年发布地《酒类流通管理办法》，但其不属于《食品安全法》规定地“法律、行规另有规定地，依照其规定”地范畴.因此，在“法律、行规另有规定”之前，工商机关应当将酒类纳入流

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通环节食品安全监管地范围中.文档来自于网络搜索 13 / 13