五四以来,我们一直在讨论“传统”,但是什么是中国的传统?当我们在讨论传统的时候,我们到底在言说什么?四书五经中充斥的仁义道德、父慈子孝是真实社会的反映还只是吃人礼教的虚文掩饰而已?
要知道当时社会的实在情况,读官方的四书五经显然是不够,就好像后人若要了解我们在这个时代的情况,读《环球时报》、《人民日报》显然是偏颇的。因为思想家的理论也好,官方的制定读物也好,他们都是代表了一种引导意愿:孔子及其儒家学徒希望社会如此治理、如此运行;封建帝王希望大众如此思考。但这并不是实际的情况,如何穿透历史的层层迷障,发现所谓传统的真实面目?研究历朝历代的法律条文及案例其实才是最好的办法。
法律是社会治理的核心方式,道德训诫可以是唱口号,但是在法律条文之中却表达了统治者真正的意志;而案例更是以近乎冰冷的方式记录了在当时历史中发生的具体事件,这些事件琐碎、冰冷甚至带有近乎恐怖的怪异,但是他们清清楚楚告诉了我们所谓的传统到底是什么。
每个人都应该读一读这本《中华帝国的法律》,作者是一个外国人,以纯粹客观的态度研究以大清律为主的中国传统法律,作者细致又冷静,甚至常常发出疑惑不解,但是又清晰理性的剖析着律条和案例。不同于他的冷静,我在读的过程中却常常感到不寒而栗,我清楚地感受着专制皇权如何驯化法律,将法律调教成自身的禁脔,并以道德、礼法加以粉饰。
最初明确将法律作为专制皇权统治工具的学说来自于法家,秦代依靠法家学说迅速强大,但是严苛的秦制也导致了秦朝迅速覆亡。汉武帝时代,独尊儒术,儒家学说成为了帝国官方哲学,但是这只是表面上的,实际上,汉代独尊儒术,只不过是专制皇权逐渐发展了自身的统治技巧,帝王心术收服儒家学说作为自己的统治工具而已,所谓“百代皆行秦政治”的确是深刻的见解。
儒家学说强调家庭观念,强调贵贱有别,社会差别,这些对专制皇权加强其统治技术都是有帮助的。
以家庭观念为例,专制皇权通过家国同构,完成了君主政权的合法性建立。儿女要绝对服从父母,而君主正如父如长,因此臣子要绝对服从君主,所谓“天地君亲师”、“君父”,正好泄露了专制皇权的心思。道德的提倡是空洞的,落实于法律才是铁腕。中国古代法律中,尊卑在法律面前地位是不平等的。
书中很多案例都反映了这种不平等:如某案例中父亲故意将儿子打死,父亲竟然才被判一年徒刑;而儿子殴打父母,注意,仅仅是殴打,则基本要被处于死刑。实际上专制皇权没有兴趣维护父权,他们真正的意图是维护君主(父权)对民众(字辈)的绝对不平等地位。
从最初法家的意图来看,法家是主张出君主之外在法律面前人人平等的,但是后代的法制基本抛弃了这一观念,如“八议”、“赎”等制度,都给予了特权阶层独有的法律豁免。作者认为,这是儒家学说对法制的影响。的确,儒家是强调人有差等,但是我却认为这是专制皇权渐渐升级了其统治技巧而已。因为实际上,法律面前的绝对平等并不利于皇权稳固,相反,给予部分既得利益群体以法律特权,在被统治阶层内部制造分化,才是最优选择。
为了维护皇权,还要对危险因素有所控制,对于专制社会来说,危险因素有两个,一个是商人;一个是私人法律从业者。
中国古代对商人的歧视,不但是观念上,实际上也是落实于制度的,我们熟知就有对商人子弟从政的种种规定等等,书中还讲述了一个有趣的案例:
去北京的农村人口如果购买并带回1石以上稻米的话,就会被判处杖一百之刑。要了解法律为什么这样规定,我们就必须要记住,中国的北部地区主要出产小麦和粟,并不产稻谷,因而首都消费的稻米不得不千里迢迢经大运河从华中地区运来。法律规定这项禁令的目的,用刑部的话来说,是为了“防止奸商不法贩运”。
作者解释的很清楚,这些规定就是为了控制商人的流动及盈利,因为他们是帝国统治的不稳定因素。
对于私人法律从业者而言,帝国的规定更是残酷而不近人情:
在第79·3案中我们就能看到一个“讼棍”,他因为别人书写了五份诉状而被判处三年刑,尽管“所有五份诉状都是普通性质的,也没有证据表明他曾与官吏勾结、敲诈无知乡民或进行恫吓诈伪”。
不同于电视剧中状师的风光,中国古代的私人法律从业者不但生存处境艰难,而且实际上除了写状纸之外,根本不可能参与实际的司法实践。而特备有意思的是,我们了解到中国科举制度选拔的官员,并不懂得司法技术,但是他们必须进行司法审判。这也是专制皇权的有意为之,因为官僚阶层一旦熟悉了司法这一重要的统治工具,他们极有可能成为制约皇权的不稳定因素。因此,基层的司法被委托给所谓的“吏”阶层,但是“吏”阶层是非常卑下的,他们根本不可能进入帝国的官僚团队,也就谈不上对皇权的威胁。
一旦有人胆敢挑战皇权,下场是十分可怕的,除了我们熟悉的连坐制度、株连制度等等,就是在程序上,对挑战专制皇权的罪行也是不同的。我们知道,对于死刑,中国古代法制的审批是非常严格的,由地方逐级上报至中央司法机构,在中央司法机构内部,不同部门如清吏馆、部堂会议、律例馆之间还有互相博弈的过程;最后有君主进行最后的勾选。但是一旦这种罪行是挑战专制皇权的又怎么样呢?
对于谋反、叛逆案犯的处理,几乎都没有完全按照法律规定的程序,而常常是就地考讯,就地处死,无需获得上级的批准。
为什么程序会如此简化?因为对皇权没有威胁的罪行,自然可以通过繁琐的程序来体现统治者矜悯之心,而当罪行触及挑战皇权,则什么表面功夫都不用装了。
无论儒法道,最后被吸收并落实于法律的,都是有利于专制皇权统治的思想与技术。其实思想的碰撞与影响在中国思想史上只是边缘,主流只是越来越娴熟的帝王心术和越来越严苛的皇权专制而已。
原著摘录:
中国法律的注重于刑法,表现在比如对于民事行为的处理要么不作任何规定(例如契约行为),要么以刑法加以调整(例如对于财产权、继承、婚姻)。P4
它(中国的法律)的基本任务是政治性的:对社会施以更加严格的政治控制。P11
即中国人最初是以明显的敌意来看待法律的,似乎法律不仅是对人类道德的背叛,而且也是对宇宙秩序的破坏。P13
公元653年,《唐律》被制定、颁布,它标志着礼法结合的最终完成。P30
当以儒家学说为立国方针的统治者们感到其统治确实受到威胁时,他们就会舍弃亲属容隐的原则。P29
我们认为,从各个皇朝的法典中,也可以看到宇宙信仰观念的演变。明清两代法律中的突出变化表明:较之明代,清代社会的天人合一观念已大为淡薄,这与我们在其他材料来源里看到的情形正相一致。P48
在世界其他几个文明古国中,人们将成文法的制定归功于神,并以神的名义来制定、实施。而在中国,法律在其产生之初,即具有纯粹的世俗性。确实,法律最初一产生,即有人认为他是道德沦丧的产物,因而对其充满敌意。P50
清代之所以屡次减少笞、杖刑的实际执行量,其原因不在于统治者具有更多的人道主义,而在于行刑工具尺寸的增大。P81
与前代法律相比,清代法律的残暴和严苛性稍逊一筹,但是清代的立法者却宁愿原封不动地保留旧的残酷的法律条款,这不但表明了典型的中国人尊重中国的传统,而且也表明了他们的这样一种企望,即以刑罚条款中严厉可怖的字眼令违法者望而却步。P93
枷号刑本身并不具备改造罪犯的功能。对强盗处以刺刑,以示警世人;但刺字的结果,又使罪犯终生区别于普通人,从而杜绝了他们的自新之路。所有这些刑罚方法的确立,从其指导思想来看,似乎都与法家理论有渊源关系。P100
量刑等次增加一等指的是:从徒一年刑增至徒一年半刑;从最高等次的徒刑到最低等次的普通流刑;从最高等次的普通流刑到最低等次的军流刑;从绞监候到斩监候,等等,与量刑等次的增加相比,量刑等次减少的计算方式截然不同。在计算减少刑时,每一种(死刑、普通流刑与军流刑、徒刑)只被视为一个单独的极差(计算加刑时以刑种之内的等次为计算单位)
西方工业革命前,首先确立完备、发达的行政官僚体制的国家是中国。P130
例如,对于谋反、叛逆案犯的处理,几乎都没有完全按照法律规定的程序,而常常是就地考讯,就地处死,无需获得上级的批准。P143
中国的法官们在遇到疑难案件时毫无疑问会小心寻找可资帮助的先例——编纂《刑案汇览》首要目的也许就是要便于查找先例——但他们并不认为有义务像英美法官们经常做的那样明确标示先例的出处。 P180
从这些案子获得的另一个印象是刑部无所不知。---但还有一个因素可能更为基本:那就是在一个由绝大多数文盲构成的社会中,由少数精英组成的官僚集团应当拥有无上的知识这一心理需要。在一个不允许任何私人法律职业者对自己构成挑战的的司法制度中,司法机关很显然不会承认自己的无知和错误的。P181
去北京的农村人口如果购买并带回1石以上稻米的话,就会被判处杖一百之刑。要了解法律为什么这样规定,我们就必须要记住,中国的北部地区主要出产小麦和粟,并不产稻谷,因而首都消费的稻米不得不千里迢迢经大运河从华中地区运来。法律规定这项禁令的目的,用刑部的话来说,是为了“防止奸商不法贩运”。P186
儒家学说在公元前二世纪时取得正统地位之后,它对于“异端”学说就表现出很深的不信任。宗教组织,尤其是秘密性质的组织,在中华帝国屡遭迫害,但并非因为宗教观念本身,而是因为恐惧——这种恐惧经常被证明是有道理的——即害怕宗教变为反对王朝统治的政治活动的掩护伞。P188
在第79·3案中我们就能看到一个“讼棍”,他因为别人书写了五份诉状而被判处三年刑,尽管“所有五份诉状都是普通性质的,也没有证据表明他曾与官吏勾结、敲诈无知乡民或进行恫吓诈伪”。P190
即虽然共同生活在确定家庭成员身份时是一个必要条件,但它本身仍不是决定性的;构成“家”的条件还包括家庭成员之间为维持共同生活而形成的经济联系。就是说,必须既同居,又共财。P194
最后,我们发现,“家”这个词在中国有着比在西方广泛得多含义。等级式的家庭关系对于个人束缚如此之强,以至于在某些场合下它们部分地超越了法律的作用。尊长与卑幼的地位极为悬殊,因而造成这样一种极为反常、违背法理的作用。186